رأی شماره‌های ۱۳۰۱ـ ۱۳۰۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند ۱۸/۳ صورتجلسه شماره ۲۶ـ۲۲/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر همدان
مرجع تصویب: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شماره ویژه نامه: ۹۴۲
چهارشنبه،۲۵ اسفند ۱۳۹۵
سال هفتاد و سه شماره ۲۰۹۸۰
رأی شماره‌های ۱۳۰۱ـ ۱۳۰۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند ۱۸/۳ صورتجلسه شماره ۲۶ـ۲۲/۴/۱۳۹۲ شورای اسلامی شهر همدان
شماره هـ/۱۱۱۷/۹۲ ۱۳۹۵/۱۲/۱۸
بسمه تعالی
جناب آقای جاسبی
مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران
با سلام
یک نسخه از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۳۰۱ـ ۱۳۰۰ مورخ ۱۳۹۵/۱۲/۳ با موضوع:
«ابطال بند ۳/۱۸ صورتجلسه شماره ۲۶ـ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.
مدیرکل هیأت عمومی و سرپرست هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۵/۱۲/۳ شماره دادنامه: ۱۳۰۱ـ ۱۳۰۰
کلاسه پرونده: ۱۸۱/۹۳، ۱۱۱۷/۹۲
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : ۱ـ آقای ابوالمحسن باباخانی ۲ـ خانم بهجت پرنیان
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند ۳/۱۸ صورتجلسه شماره ۲۶ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان
گردش کار : الف ـ آقای ابوالمحسن باباخانی به موجب دادخواستی ابطال بند ۳/۱۸ صورتجلسه شماره ۲۶ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام، به استحضار عالی می‌رساند اینجانب ابوالمحسن باباخانی فرزند فتح‌اله که اکنون بالغ بر نود سال از عمرم می‌گذرد مالک قطعه زمینی هستم که بیش از بیست سال است جهت احداث آن با شهرداری همدان در رفت و آمد بوده و هیچ نتیجه‌ای نگرفته ام تا در نهایت از سوی شعبه ۱۷ دیوان طی دادنامه شماره ۹۷۶ ـ ۱۳۸۳/۵/۲۳ حکم به الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی صادر گردید. نزدیک به ده سال است نیز جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه و به دیوان شکایت کرده تا در نهایت با فشار اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداری پذیرفته است، که پروانه احداث بنا صادر نماید، اما متأسفانه و هزار بار متأسفانه مشکلی دیگر به ظاهر قانونی برای ما ایجاد کرده‌اند که به شرح ذیل می‌باشد. شهرداری همدان به استناد صورتجلسه شماره ۲۶ـ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای شهر صدور پروانه احداث بنا بـرای ملک اینجانب را منوط به تعهد محضری بنده به شهرداری مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک مذکور کرده است، شهرداری همدان با این عبارت که در «بند ۳/۱۸ از صورتجلسه شماره ۲۶ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان، مطرح و مقرر شده چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیرمسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین پروانه به غیر، بحث تعهد خود به اطلاع و امضاء خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلامهای دفاتر....» ملاحظه می‌فرمایید که این مصوبه عملاً مانع اجرای دادنامه‌های دیوان شده و مالکین نمی‌توانند چندین طبقه آپارتمان را بدون تفکیک داشته و حتی ادارات آب، برق، گاز و... از ارائه خدمات مشترک خودداری می‌نمایند. نظر به اینکه اولاً: مصوبه مذکور خلاف صریح قانون است. ثانیاً: اثر و نفوذ آن نمی‌تواند به آرای صادره ماقبل آن تاریخ برگردد. ثالثاً: دست آویزی برای شهرداری همدان در راستای اذیت و آزار این نوع مالکین گردیده است و بنده نیز خسته شده و ناتوان مانده ام از محضر قضات محترم دیوان عدالت تقاضای صدور حکم به ابطال آن مصوبه «بند ۳/۱۸ از صورتجلسه ۲۶ـ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان) مورد تقاضا می‌باشد.»
متعاقباً، آقای ابوالمحسن باباخانی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۱۶۴۶ ـ ۱۳۹۳/۱۲/۲ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«هیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری
محترماً به عرض می‌رساند در موضوع شکایت اینجانب ابوالمحسن باباخانی اهل و ساکن همدان بر علیه شورای اسلامی شهر همدان جریان کاملاً به عرض رسیده چون مالکین که با بنده مالک هستند دادخواستی به دیوان عدالت اداری ۶ نفر آنها که پرونده به شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری ارجاع گردیده پس از رسیدگیهای لازمه در دادنامه شماره ۶۳۷/۸۸/۲۸ ـ ۱۳۹۲/۹/۱۰ اخطاریه‌ای از طرف دیوان عدالت اداری به شهرداری ناحیه ۲ ابلاغ نمودند که مالکین مشمول مصوبه شورای شهر نیستند. دادنامه‌ای که در شعبه ۱۷ دیوان عدالت اداری صادر شـده در سال ۱۳۸۳ می‌باشد بنده مشمول این مصوبه نیستم عین دادنامه صادره به پیوست تقدیم است. وراث جواهری و خانم ناوندچی و بهجت پرنیان و غیره تقاضا دارم با ملاحظه به دادنامه و دستورالعمل شعبه ۲۸ خطاب به شهرداری منطقه ۲ همدان ملاحظه فرمایید تقاضای رسیدگی و تقاضای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر همدان را دارم.»
در پاسخ به شـکایت آقای ابوالمحسن باباخانی، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه شماره ۷۰/۱/۳۶۲۱۴۴ ـ توضیح داده است که:
«۱ـ همان گونه که استحضار دارید یکی از وظایف شورای اسلامی شهر مطابق قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب ۱۳۷۰/۳/۱ با اصلاحات بعدی تصویب آیین‌نامه‌ها و مصوبات پیشنهادی شهرداری با رعایت دستورالعملهای وزارت کشور با جری تشریفات قانونی می‌باشد که مصوبه مورد اعتراض نیز بر همین مبنا بوده و شورا در تصویب آن مأذون از جانب قانونگذار بوده و برخلاف ادعای شاکی تخلفی از مقررات قانونی صورت نگرفته است.
۲ـ مصوبه مذکور توسط شورای اسلامی شهر با هدف صیانت هر چه بیشتر از طرح تفصیلی شهر و به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان از جانب شهرداری به عنوان متولی صدور پروانه ساختمانی و مقابله با افراد خاطی و متجاوزین به حقوق شهروندان تدوین و مصوب گردیده، زیرا در موارد مشابه که شهرداری بر اساس رأی دیوان عدالت اداری برخلاف کاربری قانونی املاک واقع در طرحهای مصوب مجبور به صدور پروانه ساختمانی می‌گردد. با عنایت به اینکه تغییر کاربری املاک در صلاحیت شهرداری نبوده و حق تغییر کاربریهای قانونی را ندارد لذا در این گونه موارد پس از صدور پروانه ساخت برای افراد متقاضی دارای حکم دیـوان، کاربری قانونی ملک را در پروانه ساختمانی قید می‌نمایـد و صدور پـروانه ساختمانی بـه نفع شاکـی هیچ گاه بـه منزلـه تغییر کاربـری ملک محسوب نمی‌شود. در مانحن فیه شاکی خواستار تفکیک طبقاتی ملک خود و عدم درج نوع کاربری ملک که در حال حاضر دارای کاربری باغ است می‌باشد در حالی که به فرض برخورداری ایشان از حقوق مالکانه با توجه به آراء مکرر صادره و رویه عملی اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداریها نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری در پروانه ساختمانی را ندارند بلکه مکلف به صدور پروانه با نظر دیوان و البته با در نظرگرفتن و حفظ نوع کاربری در پروانه ساختمانی می‌باشند.
۳ـ اما افرادی که با حکم دیوان موفق به گرفتن پروانه ساخت از شهرداری می‌گردند پس از ساخت ملک و در زمان واگذاری املاک به اشخاص ثالث از اعلام کاربری قانونی ملک خودداری و بدین نحو موجب وارد آمدن خسارت به سایر شهروندان و نارضایتی از شهرداری را فراهم می‌نمایند. لذا در مصوبه مذکور تصویب گردید که در حین صدور پروانه برای اشخاص مذکور تعهدی مبنی بر تکلیف مالک یا مالکین در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیراخذ تا انتقال گیرنده از کاربری قانونی ملک و نیز نحوه صدور پروانه آن مطلع و بدین نحو از تضییع حقوق شهروندان جلوگیری شود.
۴ـ از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را. لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیرمسکونی می‌باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر بر پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی‌باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده ۵ آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیرقانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیرقانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیرقانونی و مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ حقوق همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور حکم شایسته مورد استدعاست.»
ب ـ خانم بهجت پرنیان نیز به موجب دادخواستی ابطال بند ۳/۱۸ صورتجلسه شماره ۲۶ـ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«با سلام به استحضار می‌رساند اینجانب بهجت پرنیان فرزند علی احراز نکات کلاسه پرونده ۸۸۰۳۷۹ مطروحه در شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری مالک دو قطعه زمین به شماره پلاکهای ۴۷۷۷ و ۴۷۸۱ از قطعه اصلی شماره۲۵۱ از اصلی ۱۰ همدان بخش۱ ثبتی می‌باشم. به عرض می‌رسانم طبق دادنامه صادره از شعبه مذکور به شماره ۲۳۲ـ ۱۳۹۰/۲/۲۴ دیوان حکم به ورود شکایت شکات و الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت صادر گردیده حال پس از گذشت نزدیک به سه سال علی‌رغم تلاش و پیگیریهای مستمر، شهرداری به استناد مصوبه شورای شهر همدان در بند ۳/۱۸ از صورتجلسه ۲۶ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۲ از صدور پروانه ساخت بدون اخذ تعهد از مالکین مبنی بر عدم تفکیک خودداری می‌نماید. لذا در اجرای اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نظر به بند الف ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲/۳/۲۵ و بند ۱ از ماده ۱۲ همان قانون به دلایل ذیل تقاضای ابطال مصوبه مذکور شورای شهر که مغایر با قانون و شرع می‌باشد مورد استدعاست.
۱ـ اعمال حقوق مالکانه به تصریح تمامی اعمال حقوقی از جانب مالک را در بر می‌گیرد و قانون استثنایی بر این امر قائل نشده که در تأیید این موضوع «قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۶۷/۸/۲۹» که اشعار می‌دارد اجرای طرح تملک املاک واقع در موضوع ماده واحده این قانون به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث و غیره برخوردارند، دادنامه ۲۳۲ صدورالذکر نیز بر همین مبنا اصدار یافته است. ملاحظه می‌گردد مصوبه شورای اسلامی شهر همدان و مفاد آن مبنی بر عدم اختیار تفکیک ملک از جانب مالکین مخالف صریح ماده قانونی مرقوم می‌باشد.
۲ـ نظر به قاعده فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم (قاعده تسلیط)» مشاهده می‌گردد که مفاد مصوبه مذکور شورای شهر همدان مخالف با این قاعده فقهی صادر شده و شهرداری به استناد این مصوبه عملاً تسلط بر اموال و اعمال قانونی و شرعی مالکان را مانع گشته و موجبات سرگردانی آزار و اذیت این نوع مالکان را فراهم آورده است.
۳ـ با عنایت به دستور مدیر محترم دفتر شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری به شماره ۶۳۷/۸۸/۲۸ ـ ۱۳۹۲/۹/۱۰ مبنی بر اجرای مفاد دادنامه ۲۳۲ و همچنین با وجود اعلام خروج وضع اینجانب از شمول مصوبه یاد شده شورای اسلامی، مشاهده می‌گردد شهرداری به بهانه مصوبه مذکور همچنان از اجرا و احقاق حق افراد ممانعت به عمل می‌آورد که این امر به وضوح تضییع‌کننده حقوق مالکانه و محدود‌کننده حقوق مالکانه می‌باشد که امید است با ابطال و تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای مصوبه غیرقانونی و غیرشرعی صادره از شورای اسلامی شهر همدان کلیه مراتب سرگردانی، آزار و اذیت پیش آمده مرتفع گردد.»
متـن بند ۳/۱۸ صورتجلسه شماره ۲۶ ـ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان به قرار زیر است:
«مدیر محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: پاسخ
با سلام
احتراماً، بازگشت به نامه شماره ۱۱۱۷/۹۲ ـ ۱۳۹۳/۵/۲۷ آن دفتر محترم در خصوص ارسال مصوبه این شورا، بند ۳/۱۸ از صورتجلسه شماره ۲۶ صحن شورای اسلامی شهر همدان مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۲ به شرح ذیل جهت اطلاع ارسال می‌گردد.
«چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیرمسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیر، بحث تعهد خود را به امضاء و اطلاع خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلامهای دفاتر و... این اطلاع‌رسانی انجام دهد و همان تعهد را از خریداران (مالکین جدید) اخذ نماید.» ـ رئیس شورا»
در پاسخ به شکایت خانم بهجت پرنیان، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه‌ای که به شماره ۶۹۹ ـ ۱۳۹۳/۵/۲۶ ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:
«۱ـ مستحضرید اشخاص مختلف در رابطه با اعمال حقوق مالکانه موضوع قانون تعیین وضعیت املاک مبادرت به طرح دعوی در شعب محترم دیوان می‌نمایند و در صورت توفیق به اخذ رأی، شهرداری مکلف است مطابق با کاربری موجود و مصوبات ملک اقدام به این امر نماید، لکن بعضاً خواسته شکات با واقعیت و کاربری ملک مطابقت نداشته و طبعاً شهرداریها در حدود کاربری ملک و مقید به آن اقدام به صدور پروانه ساختمانی می‌نمایند به عبارت دیگر چنانچه شخصی موفق به اخذ رأی دایر بر بهره مندی از حقوق مالکانه در کاربری باغات شود صدور پروانه برای آن ملک به معنای الغاء کاربری مصوب آن نخواهد بـود و آراء متعـدد صادره و رویه عملی دیـوان هم در نحوه اجرای چنین مواردی نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری را در پروانه ساختمانی نداده است بلکه نظر دیوان محترم هم صدور پروانه با رعایت قیود و ضوابط انواع کاربری می‌باشد تصدیق عرایض اخذ رأی شماره ۱۰۲ـ ۱۳۹۱/۲/۲۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است که اندک تردیدی را در این باره مرتفع ساخته است به طوری که در رأی اخـذ شده آمـده است: حکم مقرر در قانون تعیین وضعیت املاک مصوب ۱۳۶۷ دایر بـر بهره مندی از حقوق مالکانه دلالتی بر ابطال طرحهای عمومی و عمرانی ندارد. در مانحن‌فیه نظر به کاربری ملک که در کاربری فضای سبز پر رنگ یا اصطلاحاً در کاربری باغات قرار دارد موافقت با تفکیک طبقاتی مورد نظر شاکی، مترادف نادیده گرفتن و زیرپا گذاشتن ضوابط مقرر در باغات و فضای سبز می‌باشد.
۲ـ وفق ماده ۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب ۱۳۷۵/۳/۱ مصوبات کلیه شوراهای اسلامی در صورتی که پس از دو هفته از تاریخ ابلاغ (انتشار) مورد اعتراض قرار نگیرد لازم‌الاجراست و در صورتی که معترضی وجود داشته باشد می‌باید به آن اعتراض کند و موضوع در صورت پافشاری شورا به هیأت حل‌اختلاف مذکور در قانون ارجاع خواهد شد بنابراین مصوبه مورد شکایت از مبادی مربوطه گذر کرده و مطابق مقررات مقرر تصویب شده است و از این حیث نیز فاقد ایراد قانونی می‌باشد.
۳ـ مصوبه شورا در راستای صیانت از طرح تفصیلی شهر به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان آن هم توسط مرجع دیگری به نام کمیسیون ماده ۵ قانون معماری و شهرسازی ایران تدوین و وضع شده است و مغایرتی با شرع و قانون ندارد.
۴ـ از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را، لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیرمسکونی می‌باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر به پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی‌باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده ۵ آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیرقانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مـقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیرقانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیرقانونی و بروز مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ قانون همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور رأی شایسته، مورد استدعاست.»
در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند ۳/۱۸ صورتجلسه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره ۹۴/۱۰۲/۸۴۵ـ ۱۳۹۴/۲/۲۸ اعلام کرده است که:
«موضوع بند ۳/۱۸ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان، در جلسه مورخ ۱۳۹۴/۲/۲۳ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد:
بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی‌باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه‌ای ندارد با آن دیوان محترم است.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۵/۱۲/۳ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
الف ـ در نامه شماره ۹۴/۱۰۲/۸۴۵ ـ ۱۳۹۴/۲/۲۸ قائم مقام دبیر شورای نگهبان چنین آمده است که: «موضوع بند ۳/۱۸ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان در جلسه مورخ ۱۳۹۴/۲/۲۳ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد: بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی‌باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه‌ای ندارد با آن دیوان محترم است.» با عنایت به نظریه مذکور و در اجرای تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری موجبی جهت ابطال بند ۳/۱۸ از بُعد شرعی وجود ندارد.»
ب ـ نظر به اینکه مطابق بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب سال ۱۳۳۴، صدور پروانه برای کلیه ساختمانهایی که در شهر می‌شود از جمله وظایف شهرداری می‌باشد و همچنین با عنایت به اینکه تفکیک اراضی و املاک واقع در شهر بر اساس معیارها، ضوابط و مقررات مربوطه که به تصویب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری می‌رسد صورت می‌گیرد، اخذ تعهد از مالک یا مالکین مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک و سایر قیود مندرج در بند ۳/۱۸ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۲/۴/۲۲ شورای اسلامی شهر همدان در مواردی که بر اساس حکم دیوان عدالت اداری شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمانی مسکونی شده است خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است و بند ۳/۱۸ به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.
معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مرتضی علی‌اشراقی
http://www.rrk.ir/Laws/ShowLaw.aspx?Code=13075